Leiharbeitnehmer zählen mit bei der Betriebsgröße nach § 23 KSchG
Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte neben dem Kläger neun weitere Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht (LAG Nürnberg, Urteil vom 27.7.2011 - 4 Sa 713/10) haben die Klage abgewiesen, weil das KSchG keine Anwendung finde.
Grundsätzlich findet das Kündigungsschutzgesetz nur in Betrieben Anwendung, in denen in der Regel zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Mit dieser so genannten »Kleinbetriebsklausel« wollte der Gesetzgeber kleinen Arbeitgebern, die eng mit ihren wenigen Beschäftigten zusammenarbeiten, den sachlichen und den finanziellen Aufwand von Kündigungsschutzprozessen ersparen. Bis Ende 2003 galt ein einheitlicher Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern. für die Anwendbarkeit des KSchG (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG).
Das BAG entschied nun in einem Urteil vom 24.01.2013, dass auch Leiharbeitnehmer, die eigentlich mit dem Betriebsinhaber keinen direkten Vertrag haben, zu Mitarbeitern des Betriebes zu gezählt werden können. Begründet wurde dies damit, dass der Grund für die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des KSchG der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen soll, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.
Das BAG hat die Sache zur neuen Entscheidung an das LAG Nürnberg zurückverwiesen. In einer neuen Verhandlung muss aufgeklärt werden, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb »in der Regel« nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren.
